作者：朱蘇力 北京大學(xué)法學(xué)院教授

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在當(dāng)下的城里人，特別是受過(guò)一些教育的人看來(lái)，結(jié)婚應(yīng)當(dāng)是男女雙方之間個(gè)人的感情上的事，愛(ài)情引發(fā)了個(gè)體的結(jié)合，也就引出了作為制度的婚姻?？墒羌?xì)想一下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果純粹是兩個(gè)人之間的私事，那么無(wú)論是感情還是性都根本無(wú)需婚姻這種法律的或習(xí)俗的制度認(rèn)可。如今，無(wú)論在西方還是東方，同居都比以前更常見(jiàn)，沒(méi)有婚姻并沒(méi)有限制同居男女之間情感和性的交往和獲得。因此，我們沒(méi)有理由認(rèn)為，作為制度的婚姻是為了滿足性、滿足異性間感情的需要。

如果一定要叫真，婚姻制度可能從一開(kāi)始反倒是為了限制和規(guī)制人的性沖動(dòng)和感情。即使是“婚姻自由”這條現(xiàn)代婚姻的zui根本原則，也不例外。它要求婚姻必須有男女雙方的同意，這就是對(duì)情感的一種限制，一種規(guī)制；它表明社會(huì)拒絕承認(rèn)一方基于性的本能沖動(dòng)或基于性的強(qiáng)烈情感而強(qiáng)加于另一方的性關(guān)系。此外，婚姻自由原則從來(lái)也并非獨(dú)立存在，作為其背景支撐的還有目前絕大多數(shù)國(guó)家采納的一夫一妻的原則。兩者相加，婚姻自由就意味著在規(guī)范層面至少不允許多妻、多夫、通奸和重婚，哪怕這些行為對(duì)于有關(guān)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是兩情相悅的。

當(dāng)然，一些人會(huì)論證只有一夫一妻制才是“真正的”婚姻，因?yàn)閻?ài)情從本能上是排他的。但是，社會(huì)生物學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，至少有一些人有可能同時(shí)愛(ài)著幾個(gè)人，并且只要可能且沒(méi)有其他后果，都愿意與之發(fā)生性的關(guān)系。但是，這種“泛愛(ài)眾”的性沖動(dòng)和感情，在一夫一妻制下的婚姻自由中都受到了限制和規(guī)制。我們常常會(huì)忽視這些相當(dāng)普遍的現(xiàn)象，習(xí)慣于把“自由”變成一種舌尖上的概念，很容易忘記作為制度化的自由的另一側(cè)面從來(lái)就是訓(xùn)誡（?？抡Z(yǔ)）。

可見(jiàn)，婚姻的成立，并且所以成為一種“社會(huì)”制度，成為一種“文化”的組成部分，決不僅僅是為了性和愛(ài)情，勢(shì)必還有更重要的、至少也是與滿足性之需求同樣重要的社會(huì)功能。而功能之一，特別是在工業(yè)化之前的社會(huì)或社區(qū)中，就是費(fèi)孝通先生在《生育制度》中曾給予詳細(xì)分析討論的生育功能，特別是“育”的功能。

生育沖動(dòng)是一種自然本能，但是人類(lèi)要完成這一由自然基因注定的歷史使命時(shí)，卻不能僅僅憑著性本能。從一個(gè)受精卵到一個(gè)可以獨(dú)立謀生的人，至少需要十年以上的時(shí)間，如果沒(méi)有其自身之外的他人的支持和養(yǎng)育，這個(gè)小生命隨時(shí)都可能夭折。盡管出生之前或之后的養(yǎng)育都不必須由父母共同提供。但是，一般說(shuō)來(lái)，父母可能是zui合適的并且也是zui有動(dòng)力養(yǎng)育這個(gè)孩子的人。因?yàn)閺纳飳W(xué)上看，每個(gè)生命都“希望”自己的基因能夠更多地存活下去，并傳播開(kāi)來(lái)?！皟鹤邮亲约旱暮谩保@句俗語(yǔ)就概括了作為生物的人類(lèi)的一個(gè)普遍的特征。不僅如此，以這種生物聯(lián)系為基礎(chǔ)來(lái)分配人類(lèi)養(yǎng)育后代的責(zé)任，也是大致公平、便利和有效率的。每對(duì)父母都要養(yǎng)育孩子，這就將人類(lèi)物種的遺傳任務(wù)分擔(dān)了，同時(shí)保持了足夠豐富的基因庫(kù)；同時(shí)基因得到更多遺傳的父母，也必須承擔(dān)起更多的養(yǎng)育責(zé)任，他們?cè)谏飳W(xué)上的更大“收益”要求他們履行更多的養(yǎng)育責(zé)任。

婚姻還是男女雙方借助于自己在生理上的比較優(yōu)勢(shì)而建立的共同投資。至少在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會(huì)中，婚姻是建立一個(gè)基本生產(chǎn)單位的方式。通過(guò)男女分工，婚姻不僅使得家內(nèi)家外的各種福利的生產(chǎn)都獲得一種可能的規(guī)模效益，而且具有互補(bǔ)性?；橐鲆策€是經(jīng)由生育而進(jìn)行的一種長(zhǎng)期投資。養(yǎng)育孩子，在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會(huì)，對(duì)于父母來(lái)說(shuō)從來(lái)都是一種養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)。“養(yǎng)兒防老”這句俗話，概括了農(nóng)耕社會(huì)中多少代人的經(jīng)驗(yàn)。而對(duì)于夫妻雙方，在性和愛(ài)情之外也有其他；例如，“少年夫妻老來(lái)伴”。夫妻到了老年，性也已經(jīng)從生活中完全消失了，以前各方面矛盾頗多甚至鬧過(guò)離婚的夫妻如今會(huì)相濡以沫，關(guān)系更為融洽，一片“夕陽(yáng)紅”了。

因此，從個(gè)體上看，結(jié)婚似乎是個(gè)人的選擇，是性成熟的結(jié)果，是感情發(fā)展的自然；但是，從總體上看，婚姻作為一種制度是為了回答社會(huì)生活中的這些問(wèn)題而發(fā)展起來(lái)的。它源生于性，也借助了性，但發(fā)展成為分配生育的社會(huì)責(zé)任、保證人類(lèi)物種繁衍的一種方式，它是一種同人類(lèi)的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度。我們無(wú)法不贊嘆這種以人的生物性因素為基礎(chǔ)的、從人類(lèi)并非有意的活動(dòng)中生發(fā)出來(lái)的巧奪天工的秩序！

從歷史上看，在中世紀(jì)歐洲基督教社會(huì)曾長(zhǎng)期禁止離婚，甚至是婦女不能生育時(shí)也不例外；在古代中國(guó)，盡管允許丈夫以諸如無(wú)子、淫亂等七個(gè)理由休妻，但除了“和離”即協(xié)議離婚外，“三不去”規(guī)定以及對(duì)“七出”作出的解釋實(shí)際上基本禁止了男子離異妻子。如果不是用今天的語(yǔ)境替代昨天的語(yǔ)境，那么這種禁止或嚴(yán)格限制離婚的婚姻制度可說(shuō)是人道的、合理的。因?yàn)樵谝粋€(gè)主要生產(chǎn)生活資料都須通過(guò)體力獲得，并因此大多是由男子占有和支配的社會(huì)中，在一個(gè)沒(méi)有現(xiàn)代的社會(huì)保障體系以及強(qiáng)有力的法律干預(yù)保障離婚后的贍養(yǎng)的社會(huì)中，如果允許離婚，事實(shí)上會(huì)把一大批年老色衰的中老年婦女推向經(jīng)濟(jì)上的絕境。恰恰是這種禁止和限制離婚，就總體而言，在一定程度上保護(hù)了婦女的權(quán)益。盡管，這種不許離婚對(duì)某個(gè)個(gè)體婦女的保護(hù)未必總是很好的，也并非總是有效的。

我并不是一般地認(rèn)為女性是弱者，更不認(rèn)為她們?cè)谥橇ι弦跤谀凶?。我只是說(shuō)，在農(nóng)耕社會(huì)或狩獵社會(huì)中，在冷兵器戰(zhàn)事頻繁的年代中，女性由于她們的生理特點(diǎn)，在生存競(jìng)爭(zhēng)中是不利的。正是這一環(huán)境使得男子的生理特點(diǎn)優(yōu)勢(shì)逐漸制度化成為一種社會(huì)地位上的優(yōu)勢(shì)。但這恰恰反映出，是一個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)力發(fā)展水平和生產(chǎn)方式，而不是離婚是否自由的原則，才是影響甚至是決定了該社會(huì)婚姻制度一個(gè)基本的因素。如果從這個(gè)角度看，我們才能看到婚姻制度的建立以及它與性、感情在歷史上的分離是有意義的，不是一種男性的陰謀，更不是因?yàn)楫?dāng)時(shí)人們的愚昧。只有這樣，我們才有可能用歷史的眼光語(yǔ)境化地理解先前婚姻制度的優(yōu)劣利弊，而不是從今天的自我道德優(yōu)越的眼光審視歷史；我們也才可能真正理解“時(shí)代不同了，男女都一樣”。

這個(gè)時(shí)代確實(shí)有了很大的變化。工業(yè)生產(chǎn)使得大量婦女可以在有些工作崗位上毫不遜色地、甚至更為出色地創(chuàng)造財(cái)富，避孕的簡(jiǎn)便和醫(yī)療的進(jìn)步使得婦女不再會(huì)為頻繁的生育或懷孕所累，小家庭，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家務(wù)勞動(dòng)的社會(huì)化和電氣化，教育的普及，社會(huì)交往和流動(dòng)的增加，以及由此帶來(lái)的選擇和再選擇機(jī)會(huì)的增加。所有這一切都在重新塑造著婦女和婦女的命運(yùn)，改變了因婦女體力弱這種自然屬性而產(chǎn)生的社會(huì)生活的被壓迫和剝削的命運(yùn)，并進(jìn)而影響婚姻中的男女關(guān)系。此外，在現(xiàn)代社會(huì)就總體而言，養(yǎng)育問(wèn)題對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)已經(jīng)不像在傳統(tǒng)社會(huì)那么重要了，社會(huì)已經(jīng)承擔(dān)起許多先前由父母承擔(dān)的養(yǎng)育責(zé)任，也已經(jīng)更多承擔(dān)起老年人贍養(yǎng)的責(zé)任。因此，除了生物性的本能以及文化傳統(tǒng)，父母已經(jīng)由于沒(méi)有往昔的收益而缺乏生育孩子的動(dòng)力。而且由于女性的工作機(jī)會(huì)增多，生育孩子的機(jī)會(huì)成本上升也使得她們?cè)谏细鼮?/span>“理性”了。近代以來(lái)，婚姻制度發(fā)生的一些變化，并不是觀念改變或啟蒙的產(chǎn)物，而是一個(gè)歷史的過(guò)程。

婚姻制度變化中，zui重要的一條就是婚姻自由包括離婚自由在一些國(guó)家成為了婚姻制度的核心原則。就趨勢(shì)來(lái)看，這種變化使得個(gè)人選擇的成分增加了，并成為主導(dǎo)的因素。這顯然符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理。由于價(jià)值是主觀的，效用要用個(gè)人的偏好來(lái)衡量的；因此，結(jié)婚和離婚的自由原則既有利于社會(huì)財(cái)富的增加，也有利于社會(huì)福利水平的提高。

但是，婚姻制度的變化也帶來(lái)一系列問(wèn)題。例如，如果一個(gè)社會(huì)還沒(méi)有完全工業(yè)化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能和夫妻的共同投資相互保險(xiǎn)功能發(fā)生沖突。特別在中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家，還有廣大的農(nóng)村，而且城市地區(qū)的社會(huì)福利體系特別是社會(huì)資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現(xiàn)。如果離婚時(shí)孩子年幼，孩子撫養(yǎng)問(wèn)題就會(huì)成為一個(gè)突出的問(wèn)題。

當(dāng)然婚姻法上規(guī)定了，即使離婚，父母雙方也仍然要承擔(dān)撫養(yǎng)的責(zé)任。但是問(wèn)題在于，養(yǎng)育并不僅僅是一個(gè)錢(qián)的問(wèn)題，還需要情感的和其他方面的投入。單親家庭的孩子容易出問(wèn)題，這在世界各國(guó)都是一個(gè)現(xiàn)實(shí)。而且，即使是在撫養(yǎng)問(wèn)題上達(dá)成了協(xié)議或獲得了法院判決，由于司法機(jī)關(guān)不可能成天催要，在現(xiàn)代的高度流動(dòng)的社會(huì)，又如何保證離婚協(xié)議得以切實(shí)執(zhí)行？即使在美國(guó)，也普遍有一個(gè)“執(zhí)行難”的問(wèn)題。

 就離婚的夫妻雙方而言，也有問(wèn)題。至少目前有相當(dāng)一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多是中年男子）有了錢(qián)，有了成就，有了一定的社會(huì)地位。由于生物原因，人到中年，妻子已經(jīng)年老色衰，而男方卻事業(yè)成就如日中天。這時(shí)候夫妻離異，男子不難再娶，并且完全可以娶一個(gè)年輕的妻子；而人過(guò)中年的妻子往往不大可能找到一個(gè)比較合意的、年齡相當(dāng)?shù)陌閭H。即使再婚，一般也都是同一個(gè)更為年長(zhǎng)的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長(zhǎng)的男子；因此，從一個(gè)人的社會(huì)生活來(lái)看，這樣的被離異的妻子往往可能失去“老來(lái)伴”。這實(shí)際上是她當(dāng)年的保險(xiǎn)投資被剝奪了。

此外，許多妻子往往放棄了個(gè)人的努力來(lái)養(yǎng)育子女、承擔(dān)家務(wù)，以自己的方式對(duì)丈夫的成就和地位進(jìn)行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財(cái)產(chǎn)——也往往是“軍功章上，有你的一半，也有我的一半”。但到了離婚時(shí)，這些一般都不作為財(cái)產(chǎn)分割；而且在技術(shù)上也確實(shí)難以分割。但是，有困難并不能成為否認(rèn)它們是共同“財(cái)產(chǎn)”的理由；否認(rèn)了，那么離婚就實(shí)際是對(duì)被離異的妻子的一種無(wú)情的掠奪，甚至還不如“先貧困后富貴的不去”。有經(jīng)驗(yàn)研究證明，美國(guó)無(wú)過(guò)錯(cuò)離異的婦女在離異后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經(jīng)濟(jì)后果是被離異婦女和子女的系統(tǒng)性貧寒化”。

而另一方面，這種男子的成就、地位、財(cái)富以及其他有價(jià)值的因素都可能實(shí)際上由第三者來(lái)享用，坐收漁利。這怎么說(shuō)也是不公道的。這并不是說(shuō)第三者一定道德敗壞，有這種“摘桃子”的意圖。她也許確實(shí)“只是愛(ài)這個(gè)人”，完全沒(méi)有考慮什么榮華富貴。但是，社會(huì)生物學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，一個(gè)男子的魅力往往是這些成就、地位、財(cái)富造就的，并且他的zui主要的財(cái)富也許恰恰是他本人所具有的才華和能力，而并非他已經(jīng)擁有的錢(qián)財(cái)。只要看一看周?chē)械恼鎸?shí)的第三者插足的浪漫故事幾乎全都發(fā)生在老板、影星、教授、學(xué)者、官員或其他有一定地位的人周?chē)?。有幾個(gè)年輕美貌的姑娘插足了四五十歲的下崗工人的家庭并且一定非他不嫁？純潔的愛(ài)情也無(wú)法排除生物性的因素。事實(shí)上，愛(ài)情在很大程度上是荷爾蒙的產(chǎn)物。

由于這種種原因，即使在現(xiàn)代，離婚自由也不能作極端的理解。如果說(shuō)結(jié)婚自由不能理解為一方的自由，不允許一方將自己的意志強(qiáng)加于另一方，必須征得雙方的同意，那么，離婚自由從邏輯上講就很難理解為一方想離就離。當(dāng)然，社會(huì)生活并不服從邏輯，相反，邏輯倒是常常要服從社會(huì)生活。但是即使是從社會(huì)生活來(lái)看，也不能將離婚自由作一方想離就離的理解。從經(jīng)濟(jì)學(xué)分析來(lái)看，只有相關(guān)者意向一致的決定（無(wú)論是結(jié)婚還是離婚或其他），才有可能是使相關(guān)者中至少一方的狀況得以改善而不損害其他一方的帕累托zui優(yōu)。也正是這一原因，即使在“封建社會(huì)”中，世界各國(guó)一般都不對(duì)協(xié)議離婚表示異議（基督教文化是一個(gè)例外，但是，這主要是為了防止丈夫的脅迫“同意”），而且在許多國(guó)家手續(xù)也都更為簡(jiǎn)單。引起爭(zhēng)議的并至今沒(méi)有答案的是，一方想離而另一方不想離的離婚。如果從經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，可以判斷，這種狀況下，想離的一方可以從離婚以及此后的生活中獲益，而不想離的一方可能在離婚或此后的生活中受損。

如果這一分析有道理，那么也就再一次表明，婚姻即使在現(xiàn)代也不可能如理想主義者所設(shè)想的那樣僅僅關(guān)涉性和情愛(ài)。它一直關(guān)涉利益及其分配，在現(xiàn)代社會(huì)，可能尤其如此。因此，如果一個(gè)婚姻制度要能夠真正堅(jiān)持離婚自由的原則，重要的，一是社會(huì)首先要逐漸建立一種養(yǎng)育孩子的制度，能夠替代先前夫妻共同撫養(yǎng)子女的功能，而不能把離婚變成強(qiáng)加給被離異婦女的負(fù)擔(dān)。這種制度可以是一種高保障的社會(huì)福利體系，也可以是主要依靠法院體系判決執(zhí)行。另一要點(diǎn)也許是，要公正界定和分割離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來(lái)的實(shí)在的和預(yù)期的利益，并且要能夠?qū)嶋H有效地保障這種利益，而不是簡(jiǎn)單地禁止離婚或?qū)Φ谌哂枰詰土P。

在一個(gè)知識(shí)經(jīng)濟(jì)和無(wú)形資產(chǎn)已經(jīng)日益重要的社會(huì)中，如果婚姻財(cái)產(chǎn)的分割還僅僅局限于有形財(cái)產(chǎn)，顯然是一個(gè)時(shí)代的錯(cuò)誤。事實(shí)上，在美國(guó)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展“已經(jīng)使得請(qǐng)求離婚的婦女可以論辯說(shuō)：丈夫的職業(yè)學(xué)位是一種（人的）資產(chǎn)，妻子對(duì)這一資產(chǎn)有所貢獻(xiàn)，并應(yīng)當(dāng)承認(rèn)她在這一資產(chǎn)中有一份利益”。如果婚姻法不考慮這類(lèi)問(wèn)題，不考慮如何在司法技術(shù)中實(shí)際處理這些問(wèn)題，而僅僅是高唱“離婚自由”的原則，那么或者是造成對(duì)弱者的系統(tǒng)性剝奪，或者是由于種種制約（例如被離異婦女以自殺相威脅，或社會(huì)輿論的過(guò)分干預(yù)）而離婚自由實(shí)際無(wú)法得到落實(shí)。